¿Por qué debemos acudir a refrendar o no los acuerdos de paz?

El proyecto de ley estatutario señala:

ARTÍCULO 1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.

ARTÍCULO 2°. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.

Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.

ARTÍCULO 3°. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.

¿Por qué debemos participar?

Porque el mecanismo de refrendación ciudadana, constituye una exaltación de valores democráticos en virtud de los cuales, los ciudadanos tomamos parte en la deliberación colectiva de aspectos que resultan trascendentes para nuestro devenir como sociedad, es una exaltación de lo consignado en el mismo texto constitucional que establece como derechos del ciudadano participar en el elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática (art. 40). Y a su vez, constituye un deber del estado  (art. 2) de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

En ese sentido, que el presidente someta a refrendación los acuerdo, lejos de constituir una negación de sus potestades presidenciales (189 – 6) constituye un mecanismo para dotar de legitimidad democrática lo que sea acordado por las delegaciones de gobierno y las guerrillas sentadas en las mesas de negociación y permite generar fuerza jurídica vinculante y estabilidad jurídica relativa a lo acordado, convirtiéndose en una especie de mandato de optimización en virtud del cual, legisladores, jueces y administración publica, están llamados a dotar de contenido los acuerdos, de tal suerte que esta norma jurídica, se materialice en otras normas jurídicas, políticas publicas y sean atendidos bajo una naturaleza vinculante por los jueces al momento de analizar controversias que involucren lo acordado.

Si existe plebiscito, entonces, y reitero lo dicho hace unos días, siempre y cuando se den a conocer previamente el contenido de los mencionados acuerdos, se exaltara la democracia, que no puede ser vista como una simple elección publica, sino una elección que se hace con toda la información y en condiciones adecuadas de reflexión, aspecto, que además, la corte constitucional señaló, en sentencia c- 784 de 2014, que conocí hace apenas unos días, y que gasta numerosas paginas a reconocer lo que Owen M. Fiss señala en su texto “las ironías de la libertad de expresión”, que “la democracia permite a la gente elegir el modo de vida que desea llevar, y presupone que esta elección se hace en el contexto de un debate publico que es por usar la famosa fórmula del Juez Brennan <desinhibido, vigoroso y abierto>>”.  En este sentido, exaltar los valores democráticos, permite superar el fantasma de la sociedad como convidado de piedra, que deba aceptar lo que gobierno y las guerrillas establezcan como su visión de paz.

Me pregunto ¿Como es posible que sea preferible la determinación de unos pocos, que incluso podrían estar dotados de déficit de representación política, que la decisión mayoritaria tomada de la determinación del pueblo previos debates públicos, abiertos, vigorosos y participativos?

Al margen de estos aspectos, hace unos días, los medios de comunicación registraban dos aspectos importantes, el primero, citando a Ferrajoli, señalaron que no era posible acudir a la consulta para que los ciudadanos se refirieran sobre los acuerdos de paz, por ser la paz un derecho fundamental (art. 22) y por lo tanto sustraído de la decisión de las mayorías y segundo, que me implicó un estudio mas concentrado, que los acuerdos de paz, se incorporaban de manera automática al ordenamiento jurídico en virtud de los convenios artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

Sobre el primero de los argumentos  Ferrajoli presenta un desarrollo más profundo sobre los derechos fundamentales como condición de la democracia, y señala que estos derechos se distinguen de los demás por cuanto reúnen dos características principales, por una parte son universales, y por otra son indisponibles.

La universalidad de los derechos fundamentales consiste en su pertenencia a todas las personas en la misma medida. La INDISPONIBILIDAD, por otro lado, es una característica que se expresa tanto en sentido activo y pasivo, es decir que de una parte implica que estos no se pueden vender o disponer por su titular, y de otra no son expropiables o limitables por otros sujetos, empezando por el Estado, lo que implica por supuesto la exclusión de las decisiones políticas o de mayoría.

Estos derechos así concebidos y constitucionalizados constituyen la dimensión sustancial de la democracia pues marcan y definen el contenido de las decisiones colectivas, es decir sobre qué no se puede decidir y sobre qué no se puede no decidir, actuando como elementos de legitimación y de deslegitimación de lo que se decide.

La naturaleza fundamental de los derechos, entonces constituye un limite incluso para la toma de decisiones de las mayorías. La indisponibilidad se traduce entonces en que no podrían limitarlos las mayorías, y esto obedece a que es indispensable las libertades para la existencia de la democracia.

En este sentido, incluso las mayorías en las democracias tienen limites sobre los cuales no pueden disponer; de no ser esto así, el poder aplastante de las mayorías, llevaría al traste derechos fundamentales de las minorías.

Hasta ahí, podríamos decir que Ferrajoli efectivamente plantearía una imposibilidad de hacer un pronunciamiento sobre la Paz, como derecho fundamental, cosas que es cierta, por ser un derecho de naturaleza fundamental, esta abstraído de lo que es permitido para las mayorías. Sin embargo, no es cierto que el plebiscito se refiera a discutir el núcleo esencial del derecho fundamental, sino a someter a la consideración del pueblo un acuerdo de paz, que constituye una forma de desarrollo del derecho fundamental, pero no desconoce ni somete a deliberación alguna el derecho en si mismo considerado. En este sentido, si la ciudadanía decidiera denegar el plebiscito, no estaría negando el articulo 22, estaría negando el contenido del acuerdo, no la paz en si misma.

En este sentido, queda incólume lo señalado por Ferrajoli (que dicho sea de paso considero incontrovertible, como límite sustancial de los derechos fundamentales, dejar la decisión de los derechos fundamentales en las mayorías, es desconocer nuevamente a las minorías, perpetuar la exclusión y no proveer mecanismo para la igualdad social real.  Y para aquellos que realzan el valor de la democracia formal o política, incluso el pronunciamiento no seria suficientemente, no sin descuartizar el texto constitucional,  cambiar artículos desconociendo la esencia, convierte al precepto incluido en un texto de imposible cumplimiento, de matices ajenos al espíritu constitucional) por cuanto la decisión no es sobre la paz, es sobre un acuerdo en particular. Por ello creo que dialécticamente ha sido acertado cuando las personas, un poco de manera despectiva la han denominado “la paz de santos”

El segundo de los argumentos, que debo reconocer aun me encuentro en análisis mas detallado, al considerarlo (la ignorancia corre por mis venas y se hace evidente en la perplejidad ante lo que me parece parcialmente una verdad) es que los acuerdos de paz, se incorporaban de manera automática al ordenamiento jurídico en virtud de los convenios artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y por lo tanto no debían ser sometidos a refrendación popular, al considerar los mismo acuerdos especiales de DIH.

¿Constituye este un  acuerdo que hace parte automáticamente del bloque de constitucionalidad y tiene fuerza jurídica internacional?

Señala el Artículo 3 común a los convenios de ginebra:    En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.

Pero entonces son tratados internacionales o no? Como lo dije, es un aspecto que requiere un análisis detallado, por cuanto muchos autores están sosteniendo que la opinio juris los hace vinculantes, no obstante, visto de manera plana considero no son tratados internacionales, por cuanto las partes que negocian son por un lado el estado y por otro la guerrilla, quien no es un sujeto de derecho internacional en los términos de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aunque son sujetos de derecho internacional humanitario (ginebra). 

En todo caso, para ser parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, igual creo que deben ser incorporados al ordenamiento nacional, por cuanto, hace mas que reiterar normas del DIH, ya que se refieren a aspectos como empleo o participación en política, aspectos todos posconflicto.

La corte ha dicho que las normas del DIH ingresan el orden jurídico sin necesidad de ratificación o expedición de reglamentación, caso en el cual, si se considera los acuerdos con las guerrillas “acuerdos especiales humanitarios”, ingresarían automáticamente al ordenamiento jurídico. Sin embargo, esto trae un problema, y es que lo que se negocia hoy, no solo reitera normas de DIH (art. 3 Ginebra), sino que además, trata otros aspectos, entonces, no podría dársele, en mi concepto, tratamiento de accesorio y principal, para disponer su incorporación automática al bloque como lo dice la C- 225/95.

Si la corte considera que su naturaleza jurídica de lo que se pacte con las FARC y ELN es un “acuerdo especial humanitario”, entonces, resulta insulsa toda la discusión nacional, una vez suscrito por el gobierno nacional y las guerrillas, haría parte del orden interno, e incluso, seria un parámetro de constitucionalidad para leyes ulteriores y entonces todo esta suerte de discusiones sobre legitimidad democrática no tendrían sentido alguno.  

 Es claro que el gobierno busca con la refrendación, evitar lo ocurrido en centro america, donde algunos conflictos y casos jurídicos fueron reabiertos luego del fin de las hostilidades, como resultado del cambio de gobierno, generando inestabilidad jurídica de lo negociado, constituyendo mas un acuerdo político, que un acuerdo jurídico (con las salvedades del articulo 104 -5 del CPACA)

¿Era plebiscito?

Para un profesor de derecho constitucional debería ser una vergüenza señalar la casi indefinición del mecanismo de plebiscito en la Ley 134 de 1994, pero creo firmemente que es una realidad. El mecanismo se refiere a una política del ejecutivo (art. 77), parece que busca el respaldo a una política del gobierno, sin muchos efectos realmente vinculantes (diferente a la consulta popular), y la decisión deben participar el 50% del censo electoral (16.5 millones de votantes) pero la corte habló en la C-180 de 1994 sobre la mayoría y dijo que era muy alta, aunque no encuentra uno en la parte resolutiva que la declare inexequible.

Entonces, era plebiscito en cuanto era una política gubernamental. Aunque algunos dirán que no lo es, por cuanto es una política estatal, que atañe a todos.

Busca efectos vinculantes de no irreversibilidad (art. 3), por lo que no era plebiscito.   

Y su umbral cambio. Para generar un umbral no de participación, sino de aprobación.

El resto de los mecanismos de participación del 134 se refieren a umbrales de participación y al tiempo umbrales de aprobación, el proyecto de ley estatutaria, solo se refiere a un umbral de aprobación, pero pretendo probar que no es tan descabellado como se leyó de manera desprevenida al principio. Uprimny (maestro entre los maestros) en la silla vacía señalaba las diferencias entre umbrales de participación y umbrales aprobatorios, para señalar que la experiencia demuestra que los umbrales de participación realmente desincentivan la participación, haciendo lo que el denomina abstencionismo activo, no ir a votar, con el objeto de evitar que se sobrepase el umbral necesario de participación, ósea que lejos de promover la participación, promueven que en vez de participar señalando el no, dejan de concurrir a las votaciones, como forma de evitar su sobrepaso del umbral de participación.  En cambio, los umbrales aprobatorios, exigen concurrir activamente y promueven que las personas manifiesten su voto negativo.

En este caso, se estableció un umbral aprobatorio del 13% del censo, no señalando un umbral de participación explícito, pero veamos que no es tan antidemocrático como parece a simple vista:

El censo es de 33 millones de colombianos. Para el referendo el articulo 45 de la Ley 134 exige dos cosas: que participe al menos ¼ del censo electoral (8,25) y que la decisión sea adoptada por la mayoría (4,126). En el caso de la paz, la exigencia es que el se obtenga al menos el 13% del ceso por el si o el no, lo que equivale a 4,29 millones de votos, lo que en todo caso es mas alto que lo que exige el referendo (4,126). Claro que no es posible hacer la misma comparación con la consulta popular, ya que la misma exige que al menos participe una tercera parte (11 millones) y que la decisión sea adoptada por la mitad (5.51), caso en el cual es mas alto el umbral, ni hablar del plebiscito del art.  80, que deberán participar 16,5 y la decisión al menos 8,25.

La corte deberá abordar este aspecto, por cuanto, considero puede constituir el talón de Aquiles del proyecto, no porque genere déficit de representación, por cuanto considero que contrario a ello, como lo señala el maestro Uprimny, al adoptar el mecanismo de umbral aprobatorio, incentivará la participación, sino, porque al analizar los mecanismos existentes (a sabiendas que este resulto ser uno distinto que se llamó plebiscito, pero que no es), su exigencia en términos prácticos del voto positivo, solo es mayor que en el referendo.

¿Pero entonces, porque me deje convencer que era plebiscito? Porque en su momento se vendió como una política gubernamental, con palomita y todo, pero solo en el camino surgieron los argumentos poderosos que abordamos en este breve escrito, y mas aun, hoy los juristas por fin han logrado develarme la verdad. Se esta escribiendo mucho sobre el principio de conservación del derecho y sobre el carácter expansivo de la democracia, lo que permitiría crear mecanismos especiales. Veremos que concluye la corte.

Ojala la corte de vía libre a que sean los ciudadanos, quienes democráticamente decidan sobre los acuerdos de paz.